Terug

ONTSLAGRECHT WORDT RECHT OP ONTSLAG

Recent heeft het kabinet bij monde van haar minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mr. P.H. Donner, aan de STAR advies gevraagd met betrekking tot haar plannen het ontslag-recht fundamenteel te wijzigen. Volgens velen is dat een onzalig plan. Onderstaand zal ik schetsen waarom. 

In de discussie met betrekking tot de aanpassing van het ontslagrecht wordt vaak gesteld, dat het huidige systeem verouderd is en niet meer voldoet aan de behoeften van het bedrijfsleven. Het nieuwe systeem zou evenwichtiger zijn en zowel de rechten van de werknemers beschermen alsook tegemoet komen aan de gerechtvaardigde verlangens van de werkgevers. Hierbij wordt vaak de nadruk gelegd op het wettelijke recht op een vergoeding en scholing voor de werknemer. Tevens zou het de mobiliteit op de arbeidsmarkt bevorderen en een positieve uitwerking hebben op de werkgelegenheid. Het nieuwe stelsel heeft echter veel verdergaande gevolgen heeft, die tot op heden in de discussie volstrekt onderbelicht zijn gebleven. 

De vraag is of het huidige systeem echt zo ingewikkeld is als de werkgevers ons willen doen geloven? Enerzijds kan men een ontslagvergunning aanvragen bij het CWI en anderzijds kan men bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek indienen. Men noemt dit het duale stelsel. In het eerste geval duurt de procedure zo`n 1 à 2 maanden en dient de werkgever daarna de arbeidsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Voordeel is dat er geen (ontslag)vergoeding betaald hoeft te worden. De procedure bij de kantonrechter duurt ong. even lang, maar heeft als voordeel dat na het oordeel van de rechter er geen opzegtermijn meer in acht genomen hoeft te worden. De werkgever loopt wel het risico dat hij een vergoeding aan de werknemer dient te betalen. Uitgangspunt daarbij is de zgn. kantonrechtersformule (globaal 1 maandsalaris voor ieder jaar dienstverband). 

De werkgever heeft de vrije keuze tussen de sector kanton van de Rechtbank en het CWI en zal deze vaak laten afhangen van de voorkeur voor een snellere of goedkopere procedure. Als men echt van het BBA af wil (en dat zou de enige reden voor het plan zijn), dan kan men de BBA bescherming ook in het Burgerlijk Wetboek incorporeren. Op die manier komt er ook een einde aan het duale stelsel. Of leg het primaat bij het CWI en maak de sector kanton weer de uitzondering zoals het indertijd bedoeld was (of desnoods omgekeerd). Deze, en andere, voorstellen zijn echter voor de werkgevers onbespreekbaar. 

Werkgevers stellen vaak dat de ontslagprocedure te lang duurt, te gecompliceerd is dan wel te duur uitvalt voor de werkgever. De Amsterdamse kantonrechter Ulrici heeft in een artikel in “Het Financieel Dagblad” van 07 augustus 2007 al deze argumenten een voor een onderzocht en te licht bevonden:

        1.        de procedure bestaat uit een verzoekschrift, een verweerschrift, waarna de mondelinge behandeling volgt.
2.        afhankelijk van de verhinderdata van (de gemachtigden van) werkgever en werknemer kan een uitspraak binnen 04 weken volgen;
3.        slechts in een kwart van de gevallen wordt een maandsalaris per jaar dienstverband toegekend, zo blijkt uit recent statistisch onderzoek. In de andere gevallen is het meestal (veel) minder, omdat de werkgever financiële problemen heeft, het ontslag aan de werknemer te wijten is dan wel de kantonrechter op andere gronden de vergoeding matigt;
4.        wanneer de vergoeding hoger uitvalt is dat aan de werkgever te wijten, omdat die zonder dossier, lichtvaardig tot het ontslag is overgegaan. In deze dossiers zit vaak de meeste pijn.

Een goed werkgever zal enerzijds dus niet vaak tot ontslag hoeven over te gaan, omdat hij de nodige voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, terwijl een slecht werkgever op de blaren moet zitten van het vuurtje dat hij zelf aangestoken heeft.

De waarschijnlijk werkelijke reden voor de aanpassing van het ontslagstelsel is neergelegd in de adviesaanvrage van het kabinet aan de STAR: “de kosten en lasten van het ontslagrecht voor de werkgevers te minimaliseren”. Het hele voorstel ademt dan ook de sfeer uit dat kostenminimalisatie voor werkgevers het enige belang is. De belangen van de werknemers en in iets verder verwijderd verband de samenleving worden daaraan opgeofferd. Immers het nieuwe stelsel kent geen enkele verbetering voor de (rechtspositie van de) werknemer, maar uitsluitend verslechteringen (de pretentie dat het voorstel voor flexwerkers een verbetering zou zijn wordt nergens waargemaakt). Het ontslagplan van het kabinet “raakt de kern van het arbeidsrecht en trekt daarmee de stop uit de fles, waardoor die fles leeg loopt”, volgens mw. mr. W. Roozendaal, promovenda van de Radboud Universiteit te Nijmegen. Het nieuwe ontslagstelsel lost ook weinig op en roept veel nieuwe vragen in het leven. Het is dan ook tekenend dat criticasters van het huidige stelsel zoals prof. mr. E. Verhulp, hoogleraar arbeidsrecht, ook weinig in dit nieuwe stelsel zien. Het is zelfs de vraag of op de lange(re) termijn dit nieuwe stelsel voor werkgevers voordeliger zal zijn. Met de rust op het arbeidsfront (Nederland kent o.a. in Europa de minste stakingsdagen per jaar) is het gedaan nu de arbeidsverhoudingen worden verscherpt en de vakbeweging dit verlies zal gaan compenseren op andere terreinen, b.v. hogere looneisen. Immers versoepeling van het ontslagrecht raakt het hart van de arbeidsverhoudingen in Nederland, aldus de FNV.

Het grootste nadeel van het nieuwe stelsel is dat het totale machtsevenwicht tussen werkgever en werknemer is verdwenen. Iedere praktijk arbeidsrechtjurist weet, dat ondanks de emancipatie van de arbeider, de werknemer nog steeds in de onderliggende positie verkeert ten opzichte van de werkgever en dit broze evenwicht verdwijnt. Of zoals drs. Ronald Paping, Directeur van de Woonbond het onlangs verwoordde: “Onvoldoende wordt beseft dat er niet alleen een machtsverschil is tussen insiders en outsiders, maar ook tussen werkgevers en werknemers. Maatregelen die de sociale bescherming van insiders verminderen om outsiders meer kansen te geven, leiden uiteindelijk tot een verlaging van bescherming voor iedereen waardoor gewone, modale mensen gedupeerd worden". Dit doet ook geweld aan de compensatie van de ongelijke machtsverdeling, dat uitgangspunt van het arbeidsrecht was en is. Reeds nu wordt bijna ieder ontbindingsverzoek bij de kantonrechter of ontslagaanvrage bij het CWI geaccepteerd (in 2006 werd 98% resp. bijna 90% gehonoreerd), Of zoals M. Winter, Directeur van de Gouden Handdrukspecialist het zegt: “Een werkgever kan binnen 2 maanden iedere werknemer ontslaan”. Ook kan 3x een contract voor bepaalde tijd aangeboden worden, dat van rechtswege afloopt, dat wil zeggen zonder dat een rechter of het CWI eraan te pas komt. Nu nog heeft de ontslagbescherming een mitigerende invloed op het aantal ontslagen. Immers men moet een (redelijke) grond aanvoeren voor een ontslag op straffe van een weigering van de toestemming. In het nieuwe stelsel zal deze volledig zijn verdwenen. Zonder dossier en zonder enige redelijke grond kun je altijd ontslagen worden en volgens werkgeversvoorzitter Wientjes (VNO/NCW) is dat ook de bedoeling. Schept dit nieuw werk zoals de werkgevers beweren? Nee, dit is nog nooit aangetoond en wordt onder economen dan ook met een flinke korrel zout genomen

Het gaat mij te ver (en de ruimte daarvoor ontbreekt ook) hier alle negatieve punten uit het kabinetsvoorstel weer te geven, maar de belangrijkste daarvan (en haar gevolgen) zijn de volgende:

1. de preventieve ontslagtoets wordt aangeschaft, dat wil zeggen dat zonder enige voorafgaande toetsing een werkgever iedere werknemer kan ontslaan. De werknemer zal zelf, op eigen kosten, de stap naar de rechter moeten zetten. Hiermee wordt het huidige systeem op zijn kop gezet, aldus unaniem alle deskundigen;
2. wanneer een werkgever iemand wil ontslaan, dan deelt hij dat aan de werknemer mee. Deze kan binnen 4 weken bezwaar maken. Doet hij dat, dan kan de werkgever deze bezwaren naast zich neerleggen en met een zeer korte opzegtermijn van 4 weken de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen het aanbieden van de wettelijke vergoeding. Is de werknemer het daarmee niet eens, dan kan hij naar de rechter stappen. De rechter mag echter niet het ontslag zelf toetsen, maar slechts een oordeel geven over de hoogte van de aangeboden vergoeding. Dit betekent dan ook dat feitelijk de ontslagbescherming vervalt;
3. de rechter kan slechts een ontslag tegen houden als “voor eenieder duidelijk is dat dit kennelijk ongegrond is”. Met een aantal arbeidsrechtelijke praktijkjuristen heb ik daarbij voorbeelden proberen te bedenken, maar dit is ons niet gelukt;
4. de hoogte van de vergoeding wordt wettelijk vastgelegd. Er geldt een maximum van € 75.000,00 (en voor ouderen € 100.000,00 (hetgeen een verslechtering is ten opzichte van de huidige situatie). Wanneer de werkgever een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden, kan de vergoeding verdubbeld worden, maar dit maximum blijft onveranderd. Zou de vergoeding € 70.000,00 zijn, dan bedraagt de extra vergoeding door deze verdubbeling slechts een luttele 5.000 Euro. Dit maximum zou dan ook verdubbeld moeten worden (naast de mogelijkheid hiervan bij CAO of Sociaal Plan te kunnen afwijken). Ook geldt dit maximum niet voor topmannen zoals recent weer bleek bij Numico waar de CEO Bennink bij zijn vertrek € 88 miljoen als vergoeding meekrijgt;
5. anders dan wel wordt gesuggereerd maakt het kabinetsvoorstel absoluut niet de pretentie waar, dat in de toekomst iedere werknemer bij ontslag een vergoeding wordt toegekend. Het voorstel maakt op dit principe, net als nu, tal van uitzonderingen. Of zoals FNV-voorzitter Agnes Jongerius het onlangs uitdrukte: “Minister Piet Hein Donner liegt als hij zegt dat een wetsvoorstel van zijn hand meer mensen recht op een ontslagvergoeding geeft. Donner laat een rookgordijn op.”. Bovendien wordt bij ernstige verwijten aan de werkgever ten aanzien van de redelijkheid van het ontslag de kantonrechter de bevoegdheid ontnomen de hoogte van de vergoeding daarop af te stemmen. Immers hij mag niet boven het wettelijke maximum uitgaan;
6. op dit moment is de werkgever (o.a. op grond van goed werkgeverschap, art. 7:611 BW) ook al verplicht de werknemer in aanmerking te laten komen voor het volgen van een opleiding of scholing. Dit verandert niet. Wat wel verandert is dat de werkgever in de toekomst een deel van deze kosten mag verrekenen met de ontslagvergoeding. Hoe deze sigaar uit eigen doos precies wordt vorm gegeven vertelt het kabinet echter niet;
7. het duale stelsel wordt niet afgeschaft. Immers bij voorgenomen ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen en collectieve ontslagen blijft het CWI een rol spelen;
8. wanneer op dit moment een werknemer kritiek uit/gebruik maakt van recht op vrije meningsuiting wordt hij beschermd door wet en jurisprudentie (zie o.a. de Fokker-zaak waar een vakbondslid ernstige kritiek had op het bedrijf, maar op grond van vrijheid van meningsuiting deze kritiek mocht uiten). In de toekomst zal hij dan ontslagen worden. Klokken luiden zal dan ook welhaast niet meer gebeuren. Immers bij kritiek op het bedrijf kun je als werknemer op zeer eenvoudige manier door de werkgever ontslagen worden. De kritiek verstomt, maar de ongewenste situatie verdwijnt niet meer;
9. door het wegvallen van de ontslagbescherming zal haar mitigerende invloed op de arbeidsverhoudingen verminderen en een repressievere sfeer op de werkvloer ontstaan. Ik denk dan ook dat steeds minder mensen trek zullen hebben in OR-werkzaamheden, waardoor de medezeggenschapstructuur onder druk komt te staan. De extra bescherming van de Wet op de OnderneningsRaden kan dit niet compenseren;
10.ondanks alle mooie woorden van werkgevers en nog mooiere plannen van de overheid blijkt dat werkgevers nog steeds niet zitten te wachten op oude(re) werknemers. In de toekomst kan ouder personeel relatief eenvoudig worden ontslagen, waardoor men jonger en goedkoper personeel kan aannemen (of nog erger de werkdruk verhogen door geen vervanger aan te nemen). Er zal dan ook zeker een benadeling van ouderen plaatsvinden. Uit recent onderzoek blijkt dat van de 55-plussers nog maar 8% ander werk vindt, zodat deze groep waarschijnlijk het eerste slachtoffer van het nieuwe stelsel wordt. Bovendien blijkt uit recent onderzoek dat het waarheidsgehalte van de stelling van de werkgevers, dat versoepeling van het ontslagrecht meer banen oplevert ernstig betwijfeld dient te worden;
11.de bescherming van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers vervalt na 2 jaar ziekte. Dit verandert niet in het nieuwe systeem. Uit allerlei onderzoek, o.a. van de FNV en het UWV, blijkt dat deze werknemers grote moeite hebben om aangepast werk bij de eigen werkgever te verkrijgen dan wel passend werk bij een andere werkgever te vinden. In het nieuwe stelsel zullen zij nog minder kans(en) hebben op de arbeidsmarkt dan wel de arbeid bij eigen werkgever te behouden. Hun positie wordt daarmee nog zwakker;
12. als de verslechtering van de rechtsbescherming al doorgevoerd wordt, dan dient er een volledig hoger beroep tegenover te staan. Met alleen hoger beroep tegen de hoogte van de vergoeding, zoals het kabinet van plan is, wordt de rechtsbescherming van de werknemer een farce.
13. recent heeft een kantonrechter de CWI-procedure als in strijd met art. 6 EVRM geoordeeld (hoor/wederhoor en gebrek aan onafhankelijkheid). De vraag is of het nieuwe stelsel nog wel aan internationale (ILO) normen voldoet? Immers de volledige preventieve toets vervalt, terwijl het recht op baanbehoud ook illusoir wordt. Immers wanneer de werkgever zegt dat de relatie verstoord is c.q. er voor de werknemer binnen zijn organisatie geen plaats meer is, wordt de arbeidsrelatie altijd beëindigd. Bewijs of een redelijke grond daarvoor behoeft niet meer te worden aangedragen. ILO-Verdrag nr. 158 dat bepaalt dat ieder ontslag een redelijke grond moet kennen wordt daardoor zeer waarschijnlijk geschonden. Te verwachten valt dat deze kwestie tot het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitgevochten zal worden;
14. na het wegvallen van de formele ontbindingen (ook al om de kosten voor de werkgevers te verlagen) en de verwijtbaarheidstoets in de WW zal het nieuwe ontslagstelsel een verhoging van het WW-volume betekenen, zodat de kosten voor de werkgevers dalen, maar die voor de samenleving stijgen.

Resumerend kunnen we dan ook concluderen dat de herziening van het ontslagrecht  overbodig is. In de praktijk krijgt een werkgever nu al (nagenoeg) altijd toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen (zie de genoemde cijfers van het CWI en sector kanton). Het kost slechts wat tijd en/of geld, maar zo`n procedure kan redelijk snel verlopen. Zeker na de afschaffing van de pro forma ontbindingsprocedure, die tot een forse daling van het aantal procedures en de kosten heeft geleid, is aan deze herziening geen behoefte.

Het ontslagrecht en de ontslabescherming wordt met het kabinetsvoorstel in de praktijk een Recht op Ontslag. Wat de werkgever ook doet of zegt, het gevraagde ontslag komt er hoe dan ook. De werknemer rest slechts een discussie omtrent de hoogte van de ontslagvergoeding. Het Nederlandse ontslagstelsel wordt, zo heeft de FNV berekend, een van de soepelste van de westerse wereld. Het is dan ook geen wonder, dat de werkgevers luidkeels hun instemming met dit voorstel hebben beleden. De vraag is echter of we op deze prestatie wel zo trots moeten zijn.

mr. A. van Deuzen,
arbeidsrechtadvocaat, werkzaam binnen de vakbeweging en lid PSP'92